Falllisten

Ein Fall im Sinne der FAO ist die juristische Ausarbeitung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes, der sich von anderen Lebenssachverhalten dadurch unterscheidet, dass die rechtlich zu beurteilenden Tatsachen und die Beteiligten verschieden sind.

Zu unterscheiden von der Frage, ob ein Fall gewertet werden kann, ist die Frage, wie er gewichtet werden muss. Nach § 5 Abs. 4 FAO können „Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle“ zu einer höheren oder niedrigeren „Gewichtung“ führen.

Einfache Steuererklärungen, Mahnverfahren oder zum Beispiel telefonische Beratungen werden in der Regel niedriger als 1,0 zu gewichten sein. Die Bewertung erfolgt jedoch durch den zuständigen Fachausschuss jeweils im Einzelfall.

In der Regel sind folgende Sachverhaltskonstellationen als ein Fall zu werten (vgl. auch BGH, Beschluss vom 12.07.2010, AnwZ (B) 85/09). Die Vertretung in einer höheren Instanz stellt gegenüber dem Ausgangsfall keinen neuen Fall i.S.v. § 5 Abs. 1 FAO dar. Folglich zählen Fälle, die ein Anwalt sowohl außergerichtlich als auch gerichtlich bearbeitet, nur einfach, auch wenn sich das Mandat auf mehrere gerichtliche Instanzen erstreckt. Etwa erforderliche Korrekturen werden durch § 5 Abs. 4 FAO ermöglicht, wonach Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle zu einer höheren (oder niedrigeren) Gewichtung führen können.

Gemäß § 5 Abs. 1 FAO müssen Antragsteller*innen zum Nachweis des Erwerbs der besonderen praktischen Erfahrungen die aufgeführten Fälle „persönlich und weisungsfrei“ bearbeitet haben. Erforderlich ist eine eigenverantwortliche, weisungsfreie und unabhängige anwaltliche Tätigkeit.

Eigenverantwortlichkeit bedeutet hierbei, dass Antragsteller*innen die Fallbearbeitung im Kern „selbstständig“ geleistet haben. Problematisch ist hierbei oftmals, wenn Fälle im Team bearbeitet werden, denn eine bloße Zuarbeit reicht für eine selbständige Mandatsbearbeitung nicht aus. Vielmehr sollte man auch verantwortlich nach außen gegenüber den Mandanten aufgetreten sein, wenn auch nur durch das Verfassen von E-Mails oder durch die Teilnahme an Besprechungen. Nicht erforderlich ist hingegen die unmittelbare Verantwortung gegenüber dem Auftraggeber. Die persönliche Verantwortung muss vielmehr intern, z.B. gegenüber Partnern oder Vorgesetzten, gegeben sein.

Der „persönlichen und weisungsfreien“ Fallbearbeitung steht es nicht entgegen, wenn vereinzelt Tätigkeiten von oder mit Dritten gemeinschaftlich verrichtet wurden. Je größer jedoch der Fremdanteil ist, desto eher ist eine persönliche Bearbeitung zu verneinen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles (vgl. Scharmer in Hartung/Scharmer, 7. Aufl. 2020, § 5 FAO Rn. 327). Ein bloßes „Wirken im Hintergrund“ ist zum Nachweis des Erwerbs der besonderen praktischen Erfahrungen nicht ausreichend (vgl. BGH NJW 2010, 377 (Rn. 13)).

Das Merkmal „persönlich“ bedeutet zunächst, dass sich der Antragsteller selbst inhaltlich mit der Sache befasst haben muss, d.h. inhaltlich tatsächlich tätig geworden ist. Das kann etwa durch das Verfassen von Vermerken, Schriftsätzen, die Teilnahme an Verhandlungen oder in anderer Weise erfolgt sein. Falls aus kanzleiinternen Gründen die Unterschrift unter Schriftsätzen durch Antragsteller*innen nicht selbst geleistet wird, diesen aber tatsächlich die selbstständige Bearbeitung übertragen wurde, so kann die geistige Urheberschaft in geeigneter Form nachgewiesen werden, etwa durch das Diktatzeichen im Schriftsatz, durch Terminsprotokolle von Gerichtsverhandlungen, durch eigene Terminnotizen, die für die Handakte gefertigt wurden oder auch durch eine entsprechende anwaltliche Versicherung des zuständigen Partners o.ä. (vgl. Scharmer in Hartung/Scharmer, 7. Aufl. 2020, § 5 FAO Rn. 331). 

Das Tatbestandsmerkmal der eigenverantwortlichen, weisungsfreien und unabhängigen anwaltlichen Tätigkeit setzt somit nicht voraus, dass der Fall von Anfang bis zum Ende vollständig persönlich bearbeitet wurde. Bei der Mitarbeit in einem Team oder einer Projektgruppe kommt es vielmehr darauf an, inwieweit Antragsteller*innen weisungsgebunden oder mit eigenem Entscheidungsspielraum ausgestattet waren.

Nach § 5 S. 1 FAO setzt der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen voraus, dass der Antragsteller die geforderten Fälle „als Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei“ bearbeitet hat.

Allein eine persönliche und weisungsfreie Fallbearbeitung als in einem ständigen Dienstverhältnis stehender Rechtsanwalt genügt nicht zum Nachweis der erforderlichen praktischen Erfahrung des § 5 FAO. Es bedarf zusätzlich der Bearbeitung einer erheblichen Anzahl nicht unbedeutender Mandate außerhalb des Anstellungsverhältnisses (insofern Bezug auf BGH Beschluss vom 13.1.2003, BRAK-Mitt. 2003, 80), da ansonsten die spezifische Erfahrung als Anwalt fehlen würde. Prägend für die praktische anwaltliche Tätigkeit ist die Einnahme wechselnder Perspektiven der jeweiligen Mandanten. Dies liegt bei einem Rechtsanwalt, der nur im Rahmen seines Syndikusverhältnisses tätig wird, auch dann nicht vor, wenn er in der Fallbearbeitung weisungsfrei und unabhängig ist, da nach dem Zweck der Anstellung allein die Perspektive des Arbeitgebers bzw. der Mitglieder des Arbeitgebers (Verbandssyndikus) entscheidend ist (BGH Beschluss vom 25.10.2006, BRAK-Mitt. 2007, 27).

Es können - sofern eine erhebliche Anzahl nicht unbedeutender Mandate außerhalb des Anstellungsverhältnisses bearbeitet wurde - neben den Mandaten außerhalb des Anstellungsverhältnisses auch Fallbearbeitungen berücksichtigt werden, die der Antragsteller als Syndikus erbracht hat, wenn sie im übrigen den Vorgaben des § 5 FAO entsprechen. Bei wertender Betrachtung müssen diese Fälle aber auch die praktische Erfahrung vermitteln, die die Führung der Fachanwaltsbezeichnung bei dem anwaltliche Beratung und Vertretung suchenden Publikum erwarten lässt (BGH, Beschluss vom 04.11.2009, AnwZ (B) 16/09).

Rechtsprechung

• BGH, Beschluss vom 04.11.2009, AnwZ (B) 16/09
  Zur „persönlichen Bearbeitung“ i. S. von § 5 S. 1 FAO und zur Frage, inwieweit Fallbearbeitungen eines Syndikusanwalts als Praxisnachweis anerkannt werden.
• BVerfG, Beschluss vom 20.03.2007 - 1 BvR 142/07
  Zur Anerkennung von Fällen, die der Antragsteller als Syndikus bearbeitet hat.

Grundsätzlich können Fälle, die als freier Mitarbeiter bearbeitet wurden, anerkannt werden. Allerdings trifft den Antragsteller die Begründungslast, inwieweit er die angegebenen Fälle persönlich bearbeitet hat (AGH Baden-Württemberg BRAK-Mitt. 2003, 137). Der Nachweis kann bspw. durch Diktatzeichen in den Schriftsätzen, Terminprotokolle von Gerichtsverhandlungen, Terminnotizen und die eidesstattliche Versicherung des anwaltlichen Auftraggebers erfolgen.

In jedem Fall sind in der Fallliste diejenigen Fälle entsprechend zu kennzeichnen, die der Antragsteller als freier Mitarbeiter bearbeitet hat.

Rechtsprechung

•  BGH, Urteil vom 10.10.2011, AnwZ (Brfg) 7/10 Der Annahme des Nachweises einer persönlichen Bearbeitung von Fällen durch einen Rechtsanwalt in freier Mitarbeit bei anderen Rechtsanwälten steht nicht entgegen, dass Schriftsätze ausnahmslos von den mandatierten Rechtsanwälten auf deren Briefkopf unterzeichnet wurden.

Ein Fall kann nur dann gewertet werden, wenn für diesen eine rechtliche Frage aus dem Fachgebiet, für das die Fachanwaltsbezeichnung beantragt wird, erheblich ist oder wenigstens erheblich sein kann. Des Weiteren muss die rechtliche Frage aus diesem Fachgebiet einen wesentlichen Anteil an der argumentativen Auseinandersetzung haben. Das ist nicht auf den Umfang, sondern auf den Inhalt der Argumentation zu beziehen. Die jeweilige Rechtsfrage muss für den Fall substanzielle Bedeutung haben (so zuletzt auch BGH Beschluss vom 25.02.2008, AnwZ (B) 17/07). Es genügt bspw. nicht, wenn in einem Kündigungsschutzverfahren routinemäßig lediglich in einem Satz die mangelnde Anhörung des Betriebsrats gerügt wird (BGH Beschluss vom 06.11.2000).

Ebenso kann als Fallbearbeitung auf dem Fachgebiet Arbeitsrecht i. S. v. §§ 5 Satz 1 c), 10 Nr. 1 FAO eine solche im Arbeitsförderungs- oder Sozialversicherungsrecht nur dann angesehen werden, wenn sie einen inhaltlichen Bezug zum Arbeitsrecht hat (BGH Beschluss vom 25.02.2008, BRAK-Mitt. 2008, 135).

Die schlichte Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs, die ausschließlich zum Bereich des Haftungsrechts gehört, genügt im Fachbereich Versicherungsrecht nicht als Nachweis der besonderen praktischen Erfahrungen. Vielmehr muss eine spezifische versicherungsrechtliche Implikation und damit ein entsprechender Bearbeitungsschwerpunkt gegeben sein (AnwGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.12.2008, NJW 2009, S. 858 f.).

Für den inhaltlichen Bezug zum Fachgebiet im Erbrecht genügt nicht jeder beliebige erbrechtliche Gesichtspunkt aus, der in einem Fall enthalten ist. Erbrechtliche Fragen müssen für die argumentative Auseinandersetzung „eine Rolle spielen“. Auch der verschiedene Rechtsgebiete berührende Fall muss eine für die juristische Bearbeitung relevante erbrechtliche „Frage“ aufwerfen, dass heißt, einen Bearbeitungsschwerpunkt im Erbrecht haben (BGH, Beschluss vom 20.04.2009 - AnwZ (B) 48/08).

Eine Legaldefinition der rechtsförmlichen Verfahren enthält die FAO nur für das Steuerrecht, § 5 S. 1 lit. b FAO. Danach sind rechtsförmliche Verfahren Einspruchs- oder Klageverfahren. In der Literatur wird die Meinung vertreten, rechtsförmliche Verfahren seien nicht-gerichtshängige Rechtsstreitigkeiten, die an bestimmte gesetzlich festgelegte Formvorschriften gebunden sind (Offermann-Burckart, Fachanwalt werden und bleiben, 2. Auflage, Rz. 354). Es fallen darunter bspw. Widerspruchsverfahren vor den Finanzbehörden betreffend Erbschaftssteuerbescheide (Hartung/Scharmer, BerufsO, Rz. 117).

Der Bayerische Anwaltsgerichtshof vertritt derzeit in seiner Rechtsprechung die Ansicht, dass es sich bei rechtsförmlichen Verfahren um streitige Angelegenheiten handeln müsse. Die FAO wolle sicherstellen, dass praktische Erfahrungen nicht nur in gerichtlichen Verfahren vorliegen, sondern auch in sonstigen Streitigkeiten. Ein schlichtes Antragsverfahren sei daher kein rechtsförmliches Verfahren. Bezug genommen wird hierbei auf Hartung/Scharmer, BerufsO, Rz. 141. Dieser stützt seine Auffassung wiederum auf die Meinung der Mehrzahl der Vorprüfungs- bzw. Fachausschüsse der Rechtsanwaltskammern: Nach deren Meinung ist die bloße Erstellung einer Erbschaftssteuererklärung kein rechtsförmliches Verfahren (Offermann-Burckart, a.a.O., Rz. 463).

Was rechtsförmliche Verfahren sind, hängt von der jeweiligen Materie ab. Es kann sich dabei um Widerspruchsverfahren vor einer Verwaltungsbehörde (z. B. Finanzamt) ebenso handeln wie um institutionalisierte Schlichtungsverfahren z. B. gem. § 111 ArbGG oder Verfahren vor den Schlichtungsstellen für Arzt- Haftpflichtfragen. Eine Legaldefinition der Rechtsförmlichkeit enthält die FAO nur in § 5 Satz 1 lit b FAO. Aus der Entstehungsgeschichte und der ratio der Norm ergibt sich aber, dass unter einem rechtsförmlichen Verfahren neben den gerichtlichen Verfahren auch einem streitigen Gerichtsverfahren vorausgehende, durch eine Verfahrensordnung geregelte Verfahrensabschnitte zu verstehen sind. Ein schlichtes Antragsverfahren (z. B. auf Zahlung von Arbeitslosengeld im Rahmen von § 5 Ziff. c FAO) fällt deshalb nicht hierunter, vgl. oben.

Nach § 5 S. 1 FAO hat der Antragsteller praktische Erfahrungen aus den letzten drei Jahren vor Antragstellung nachzuweisen. Dementsprechend werden in der Fallliste nur solche Fälle anerkannt, die innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums bearbeitet worden sind. Der Antragsteller hat daher auch immer Beginn und Ende der Tätigkeit anzugeben. Der Drei-Jahres-Zeitraum berechnet sich auf den Tag genau.

Bsp.: Der Antrag geht am 01.07.2009 bei der Kammer ein. Die Fälle werden daher nur aus dem Zeitraum vom 01.07.2006 bis 30.06.2009 anerkannt.

Beginn eines Falles ist in der Regel der Zeitpunkt, zu dem der Mandatsauftrag erteilt wurde und die ersten Tätigkeiten entfaltet wurden. Als Ende kann in der Regel die letzte inhaltliche Bearbeitung des Falls angesehen werden.

Es ist nicht erforderlich, dass Beginn und Ende innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums liegen. Der Fall kann daher auch nur in den Drei-Jahres-Zeitraum hineinragen. Bei der Anerkennung kommt es darauf an, ob die Sache innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums inhaltlich bearbeitet wurde (BGH Beschluss vom 06.03.2006, BRAK-Mitt. 2006, 131). Damit ist sichergestellt, dass der Durchschnitt der Mandate auf dem Fachgebiet des Rechtsanwalts die Zahl der Aufträge deutlich übersteigt, die von nicht spezialisierten Berufskollegen im betreffenden Zeitraum auf dem Gebiet bearbeitet werden (u.a. BGH Beschluss vom 18.11.1996, NJW 1997, 1307).

Bsp.: Ein Fall wird anerkannt, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde vor und die Revisionsbegründung in dem Drei-Jahres-Zeitraum liegt. Ein Fall wird nicht anerkannt, wenn nur noch die Abrechnung mit dem Mandanten in dem Drei-Jahres-Zeitraum liegt, da dann keine inhaltliche Bearbeitung auf dem Fachgebiet erfolgt ist.

Gem. § 5 Abs. 3 FAO verlängert sich der 3-Jahres-Zeitraum

a)      um Zeiten eines Beschäftigungsverbots nach den Mutterschutzvorschriften,

b)      um Zeiten der Inanspruchnahme von Elternzeit,

c)       um Zeiten, in denen der Antragsteller wg. besonderer Härte in seiner anwaltlichen Tätigkeit eingeschränkt war. Härtefälle sind auf Antrag und bei entsprechendem Nachweis zu berücksichtigen.

Eine Verlängerung ist auf 36 Monate beschränkt.

Rechtsprechung

• BGH, Urteil vom 08.04.2013, AnwZ (Brfg) 54/11
  Zur Verfassungskonformität der Gewichtungsregel in § 5 Abs. 4 FAO.
• AGH Hamm, Urteil vom 20.01.2013, 1 AGH 56/11
  Nach § 5 S. 1 FAO ist der Zeitraum der letzten drei Jahre vor Antragstellung maßgebend und nicht etwa ein seitens des Bewerbers frei gewählter Dreijahreszeitraum in der Zeit vor Antragstellung.
• BGH, Beschluss vom 12.07.2010, AnwZ (B) 85/09
  Zur Fallgewichtung im Erbrecht und zum Drei-Jahres-Zeitraum.
• BGH, Beschluss vom 20.04.2009, AnwZ (B) 43/08
  Zur verfassungskonformen Auslegung von § 5 S. 1 FAO im Hinblick auf die Berücksichtigung von Mutterschutz- und Elternzeiten.

§ 3 FAO verlangt eine dreijährige Zulassung und Tätigkeit. Diese Zulassung und anwaltliche Tätigkeit kann aber innerhalb der letzten sechs Jahre vor Antragstellung liegen. Wurden Sie also im Mai 2006 zugelassen und haben für die Zeit von Januar 2007 bis Dezember 2007 aufgrund der Elternzeit auf ihre Zulassung verzichtet, können Sie dennoch im Mai 2010 einen Antrag auf Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung stellen.

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Antragsteller bzw. die Antragstellerin in den letzten 3 Jahren vor Antragstellung die erforderliche Fallzahl für das jeweilige Fachgebiet erreicht hat. Für Zeiten der Inanspruchnahme von Elternzeit bzw. eines Beschäftigungsverbotes nach den Mutterschutzvorschriften sieht die FAO insofern neuerdings eine Verlängerung des 3-Jahres-Zeitraums vor.

• BayAGH, Urteil vom 13.05.2013, BayAGH I - 16/12
  Die RAK ist nicht verpflichtet, den Kläger zu einem Fachgespräch zum Nachweis seiner besonderen praktischen Erfahrungen im Versicherungsrecht zu laden. Durch ein Fachgespräch können nicht nachgewiesene besondere praktische Erfahrungen nicht ersetzt werden.
• BGH, Urteil vom 08.04.2013, AnwZ (Brfg) 54/11
  Zur Verfassungskonformität der Gewichtungsregel in § 5 Abs. 4 FAO.
• BGH, Urteil vom 11.03.2013, AnwZ (Brfg) 24/12
  Keine Anerkennung von "Zweitverteidigungen" (ohne Mandatierung) als Hauptverhandlungstage i.S. von § 5 Abs. 1 lit. f FAO.
• BGH, Beschluss vom 11.06.2012, AnwZ (Brfg) 18/12
  Das schlichte Führen eines Kontos genügt nicht den Anforderungen des § 5 FAO.
• BGH, Beschluss vom 12.07.2010, AnwZ (B) 85/09
  Zur Fallgewichtung im Erbrecht und zum Drei-Jahres-Zeitraum.
• BGH, Beschluss vom 20.04.2009, AnwZ (B) 48/08
  Zum Fallbegriff im Erbrecht (§ 5 S. 1 lit. m FAO).
• BayAGH, Urteil vom 12.08.2011, Bay AGH I 9/10
  Zur Unzulässigkeit des Nachschiebens von Fällen im gerichtlichen Verfahren